1. 근로권
1) 근로권의 의의
a) 근로권: 취업의 기회를 보장받을 국민의 권리, 정당한 대우를 받으며 일할 근로자의 권리
- 관련판례(2007. 8. 30, 2004헌마670) : 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계 형성, 방해없이 유지.
국가에 대해 근로 기회 제공을 요구할 권리
b) 근로권의 주체: 개인인 근로자, 노동조합은 주체가 되지 않는다.
c) 법적 성질: (학설) 자유권설(직업 선택의 자유 연장선), 생존권설(노동기회 보장의 국가책임 인정)
- 관련판례(2007. 8. 30, 2004헌마670)
① 일할자리에 관한 권리(생존권): 국가에 근로기회 제공 요구 권리 → 외국인의 기본권주체성 보장 어려움
② 일할 환경에 관한 권리(생존권+자유권): 존엄성 침해 방해를 위한 자유권적 기본권 성격 포함 → 외국인 보장
2) 근로권의 내용
a) 본원적 내용: 모든 국민은 근로의 권리를 가진다(헌법 제 32조 제 1항)
- 근로기회제공청구권: 국가에 대해 근로의 기회 제공을 요구하는 권리,
일자리/생계비 청구권이 아닌 고용증진 요청 권리, 직접적 직장존속청구권 도출되지 않음
- 생계비지급청구권(헌재 부정): 바이마르헌법(노동기회 없을 경우 국가에 상당한 생계비 지급 청구)의 태도
→ 지급청구권이 아닌 고용증진 정책 요구 권리에 그친다.
b) 파생적 내용
- 국가의 고용증진 및 적정. 최저임금의 보장(헌법 제 32조 제 1항)
- 근로조건의 법정화: 존엄성 보장하도록 법률로 정한다(헌법 제 32조 3항)
- 여성근로자 특별보호, 차별대우 금지 / 연소근로자 특별보호 / 국가유공자 등의 근로기회보장
2. 근로기준법의 의의
1) 개별적 근로관계법의 의의 및 지위
a) 의의: 근로관계법(근로자 vs 사용자의 법률관계)
노동보호법(사용자 또는 국가와의 관계에서 근로자 보호의 법률관계)으로 구성되는 법
b) 지위: 헌법 제 32조 근거로 사용자 규제를 통해 근로조건 향상 도모
헌법 제 33조 근거의 노동조합과 사용자의 관계를 규정하는 집단 노사관계법과는 구분된다.
위 양자는 수단과 방법이 다를 뿐, 근로조건(경제/사회적 지위)의 향상 도모에서 공통성
2) 근로기준법의 목적 및 기본원리
a) 목적: 개별적 근로관계에서 근로자를 보호, 법 위반을 처벌함으로서 사용자가 법정근로조건 준수하게 함
b) 기본원리: 생존권 보장이념 구체화, 여성/연소자 특별보호, 근대적 근로관계, 근로조건 국제수준, 실효성 확보
제 3절. 근로기준법의 실효성 확보
1) 감독행정을 통한 실효성 확보: 근로감독관(제 101조), 사용자 및 근로자의 보고/출석의무(제 13조)
2) 벌칙을 통한 실효성 확보: 위반행위자 벌칙(제 107조 이하), 양벌규정(벌금형, 제 115조), 반의사불벌죄(제 109조 2항)
3) 근로자의 권리의식을 통한 실효성 확보
a) 사용자 주지의무: 근로기준법, 시행령 요지, 취업규칙을 근로자가 자유롭게 열람할 수 있는 장소에 게시
기숙사에 관한 규정, 기숙사 규칙을 기숙사에 게시하여 기숙하는 근로자에게 알려야 함
b) 근로조건 명시의무: 계약 체결/변경 시 모든 근로조건 명시하고 서면 교부
c) 근로자의 통고권행사와 이를 이유로 한 불이익취급 금지(제 104조)
d) 근로조건결정에 있어서의 노사합의
- 취지: 법정기준 완화 및 취업규칙, 기숙사 규칙 작성/변경시 근로자 의견존중 및 타당성, 객관성 확보
- 근로자대표와의 합의 사항 / 근로자 동의 사항
"그림 첨부"
4. 근로기준법의 적용범위
1) 전면적용: 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업(장)에 적용(제 11조)
a) 상시 5인 이상의 근로자
- 근로자수 산정: (원칙) 1개월동안 사용한 근로자의 연인원을 가동 일수로 나누어 산정
(예외) 산정결과가 해당하지 않아도 산정기간 일별 근로자수 미달이 반 미만이면 적용
산정결과 해당시 기간내 일별 근로자수 미달이 반 이상이면 적용하지 않음
- 연차관련 규정 적용시: 월 단위 근로자수 산정결과 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자 사용하면 적용
- 산정수 포함 근로자: 통상근로자, 기간제/단시간/일용직/불법체류외국인근로자 포함. 파견근로자 제외
친족 근로자 + 위 사항 해당 근로자 1인 존재 → 동거하는 친족인 근로자도 포함
b) 사업 또는 사업장: 일정한 장소에서 유기적인 조직하에 업으로 행하는 것
- 근로자 사용하면 1회적, 일시적이라해도 적용, 영리 목적이 아닌 비영리사업, 공공기관에도 적용
c) 적용단위 기준: (원칙) 장소 - 동일장소 1개 사업(본사, 지점, 공장 별개)
(예외) 비장소(독립성) - 같은 장소-형태 현저히 다름, 다른 장소- 독립성 없음(출장소, 지부)
d) 위법행위 사업: 무허가, 법률상 금지 사업에 적용, 형사상 범죄행위에는 적용되지 않음
근로자가 선의인 경우 형사책임이 없으므로 근로기준법 적용이 타당
e) 국외사업/국내사업 적용: 외국 설립한 현지법인의 우리나라 근로자는 미해당, 국내 설립 파견은 해당
속지주의 원칙으로 국내 외국기업에 고용된 경우 해당, 국제법 외교특권에는 미해당
2) 적용제외: 동거하는 친족만을 사용하는 사업(장)과 가사사용인(제 11조)
a) 동거의 친족만을 사용: 동거=생계, 동일가옥에서 생계가 다르면 미해당
b) 가사사용인: 가정부, 파출부, 정원사, 요리사, 개인운전사 해당/ 집단주택 관리자, 출장요리사/파출부는 미해당
겸임시에는 본래 업무에 따라 결정
3) 일부규정 적용제외: 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업(장)
a) 취지: 영세사업장의 열악한 현실 및 국가 근로감독능력의 한계 고려
b) 상시 4인이하: "그림첨부"
c) 1주간 15시간 미만 단시간 근로자: 주휴일/연차휴가 제외, 고용보험, 퇴직급여, 기간제근로자 사용기간 제한 제외
d) 특별법의 적용을 받는 근로자: 특별법 우선(공무원, 선원 등)
5. 근로자의 정의
1) 의의
a) 취지: 근로자 개념, 범위 명시로 법의 원활한 운용 도모. 사용자 대응 개념, 개인사업자 반대 개념
- 법률적 의미: 노동법이 보호하고자 하는 종속노동관계에 있는자. 사업장에서 종속근로 하는 자
b) 노조법상 근로자: 직업불문 입금에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자(해고자, 실업자도 포함되는 것이 차이)
2) 근로자의 범위: 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자
a) 직업의 종류: 담당업무, 근무형태 관계 없이 모두
b) 임금을 목적: 자원봉사자는 제외, 요양, 휴직, 노조전임자 등 현재 임금 지급은 없으나 계약관계 존속시 근로자
c) 사업이나 사업장에 근로를 제공: 종속노동관계 또는 사용종속관계, 계약형식과 무관 근로제공의 형태의 여부로
d) 종속노동관계의 판단 기준
- 사용자가 근무시간/장소 지정, 근로자가 구속받는지
- 노무제공자가 스스로 원자재/작업도구 소유하거나 제3자 고용으로 업무 대행 등 자신의 계산으로 사업 영위
- 노무제공의 이윤 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지
- 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지
- 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도
다만, 기본급/고정급의 지정, 근로소득세 원천징수, 사회보장제도 인정여부로 근로자성을 쉽게 부정하면 안된다.
3) 구체적 사례
a) 인정: 일용직/불법취업 외국인 근로자, 법무법인 변호사, 전공의, 대학교 시간강사
b) 불인정: 군에서 지원하는 공예센터 수강생/강사, 향토예비군 중대장, 유흥업소 가수, 협회소속 간병인, 학습지 교사
c) 사례별(인정/부정) : 신문판촉/보험 외무원, 안마사/접대부, 사용종속 도급/계약 도급, 일하는이사/업무집행 이사,
일당제 대무운전기사/일용예비운전자
6. 사용자의 정의
1) 의의: 근로기준법상의 여러가지 사용자의 의무를 준수해야 할 지위에 있는 자
a) 취지: 근로계약상 근로자의 보호를 위해 최저근로조건을 준수할 사용자의 범위를 명시
지위감독권, 지시권의 귀속여부가 핵심요소
b) 집단적 노사관계법상의 사용자와의 구별
(근로기준법)근로기준법의 준수의무자 vs (노조법) 노동조합 및 단체교섭의 상대방, 부당노동행위 금지의 수규자
2) 사용자의 범위: 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자
a) 사업주: 경영주체(기업주와 일치하는 개념은 아님), 개인기업은 개인, 법인은 법인 자체
- 근로기준법 위반 행위 발생시 본인이 직접 관여하지 않아도 방지를 위한 주의감독을 입증하지 못하면 벌금형
b) 사업경영담당자: 사업주로부터 포괄적 위임을 받고 대표, 대리하는 자(대표이사, 업무집행사원, 이사/지배인)
c) 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자
- 중간관리자: 근로조건 결정 및 업무상 명령, 지휘/감독 사항을 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자
d) 사례: 지휘감독권이 있는 원도급인은 사용자성 인정, 무보수 보좌, 권한 없는 소장, 업무집행권 없는 이사는 부정
e) 사용자, 근로자의 상대성(중복, 중첩성): 중간관리자 등은 근로자이면서 사용자로서의 지위에 있음
3) 사용자 개념의 확대 및 축소
a) 확대: 근로계약을 매개로 하지 않고 근로자에 대한 책임을 부담하는 사용자의 지위
- 사례: 도급사업 재해보상의 원수급인(사용자), 도급사업 임금지급 직상수급인(연대 책임),
근로자 파견사업의 사용사업주(사용자)
b) 축소: 일반규정과 달리 사업주만을 의미하거나 사업주/사업경영담당자만을 의미하는 경우
- 사례: 임금채권 우선변제의 사용자의 총재산(사업주만), 임금지급 의무(사업주/사업경영담당자만)
7. 노동헌장적 규정
1) 근로자의 기본적 생활의 보장: 근로기준법의 입법목적 선언, 헌법 제 32조 제 3항에 의하여 제정
[제 1조] (목적) 이 법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장,
향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적으로 한다.
a) 근로조건: 포괄적 개념으로 직장에서의 일체의 대우, 노조법의 근로조건보다 넓은 개념
b) 기본적 생활: 인간으로의 존엄성, 인간다운 생활, (ILO 제 3원칙)그 시대, 그 국가에 상당하다고 인정되는 정도
2) 법정기준을 이유로 하는 근로조건의 저하금지(제 3조)
a) 근로관계당사자: 근로자와 사용자 뿐만 아니라 노동조합과 사용자도 포함하는 개념
b) 이 법을 이유로 근로조건을 저하할 수 없게 하는 규정, 법정기준 외의 사유로 저하하는 것은 가능하다.
3) 근로조건의 노사대등결정(제 4조): 근로계약 체결 시에도 대등성 확보되어야 한다는 근로기준법의 이념 선언
4) 근로조건의 준수(제 5조): 신의성실의 원칙의 노동법적 표현, 사용자 뿐 아니라 근로자도 준수의무자
8. 균등처우
1) 차별사유(제 6조): 합리적 이유 없이 개인, 집단이 가진 속성을 이유로 채용/근로의 조건이 다르거나 불리한 조치
채용/근로 조건이 동일하더라도 조건 충족 특정집단이 현저히 적고 불리한 결과초래시 차별
불리한 대우 뿐 아니라 유리한 대우를 하는 경우도 차별
- 금지 차별사유: 성별, 국적, 신앙(종교 및 정치), 사회적 신분, 그 외(정당한 사유없는 모든 차별 vs 4가지 사유
2) 근로조건에 대한 차별금지
a) 임금/근로시간 및 근로조건 차별: 임금액 뿐아니라 체계, 형태, 지급방법 차별 포함,
근로시간/휴게/휴가/승진/정년/해고 차별 금지
b) 차별적 불채용, 차별적 해고: 고용은 근로조건이 아니므로 모집/채용 같은 고용상 차별은 균등처우조항 위배 안됨
해고, 퇴직(결혼퇴직, 출산퇴직, 차별정년제) 차별은 금지
※ 남녀고용평등법에서는 성별 이유인 고용 차별을 금지, 혼인/임신/출산 퇴직사유 예정 근로계약 체결도 금지
3) 합리적 차별: 제도적 차별(제도 근거 능력별 차등, 근속연수/성적 차등), 역차별(차별 해소를 위한 잠정 우대),
모성보호(여성근로자 특별보호규정), 경향사업(종교/정당 등 경향의 보급 선전 목적 사업의 신앙 차별)
9. 전근대적 노동관행의 철폐
1) 강제근로의 금지(제 7조): 탄광/접객 업소의 강제 기숙을 통한 강제노역의 폐습 철폐, 노동인격 존중/보호
a) 정신상/신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단: 외출시 감시자, 귀중품 압수, 취침시 외출복/신발 압수
- 위약금약정, 손해배상 예정, 전차금 상계, 강제저축은 자체는 위반이 아니지만 수단으로 사용하면 위반
b) 근로자 자유의사에 어긋나는 근로 강요: 자발적인 의사에 의하지 않은 근로, 계약이나 동의에 근거하지 않은 근로
- 기밀보장을 위한 구속: 문제 출제등의 기밀 보장 업무 수행을 의해 동의하에 출입/통신 제약은 위반이 아님
c) 강제노동/처벌: 위반 성립은 노동이 실제로 행해져야 한다(필요설), 근로여부는 문제되지 않는다(불요설, 다수)
2) 폭행의 금지(제 8조): 보복적/징계적 가혹행위 금지, 폭행행위 자체 금지, 범죄/직무태만/고의/과실 사고라도 금지
3) 중간착취의 배제(제 9조): 취업할 때 뿐 아니라, 근로관계 존속 중 제 3자에 의한 중간착취 금지
- 법률에의 허용: (직업안정법)유료직업소개사업, 근로자 공급사업, (파견근로자보호등에 관한 법률)근로자 파견사업
4) 공민권 행사의 보장(제 10조): 선거권 등 법령이 국민일반에게 보장하는 공민으로서의 권리 보장
a) 선거권 기타 공민권의 행사: 선거권, 피선거권, 국민투표권, 선거관련소송/타인 선거운동, 부당노동 구제신청 제외
b) 공의 직무: 직무자체가 공적인 성격, 국회/노동위원회 위원 회의참석, 증인/감정인 법원 출석, 예비군/민방위 참가
- 근로시간중의 노동조합활동과 정당활동은 공의 직무가 아님
c) 사용자의 시간변경권: 집행에 지장이 없다면 청구시간 뿐만 아니라 날짜 변경도 허용
d) 임금지급: 사용자에게 임금지급의무 없으나 다른 법률이나 취업규칙에 규정이 있으면 지급(예비군, 민방위, 투표)
보는자