□ 대리 일반론
1. 서설
1) 대리의 의의: 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하거나 의사표시를 수령하고,
그 법률효과가 모두 직접 본인에게 귀속하도록 하는 제도
2) 대리의 특징: 법률행위의 당사자와 법률효과의 당사자가 분리되는 현상
3) 대리가 인정되는 범위: 재산상의 법률행위만 인정
2. 대리의 종류
1) 대리권 수여의 근거에 따른 구별
a. 임의대리: 본인의 수권행위에 의해 대리권이 발생하는 경우
법정대리: 법률규정 등에 의해 대리권이 발생하는 경우
b. 구별의 실익: 대리인의 복임권, 대리권의 소멸원인, 표현대리규정의 적용여부에서 나타남
2) 의사표시의 주체에 따른 구별
a. 능동대리: 대리인이 상대방에 대하여 의사표시를 하는 경우(기준으로 규정)
수동대리: 대리인이 상대방의 의사표시를 수령하는 경우(부분적 준용)
b. 구별의 실익: 현명주의, 상대방 있는 단동행위의 무권대리에서 나타남
3) 대리권의 유무에 따른 구별
a. 유권대리: 대리인에게 정당한 대리권이 있는 경우
무권대리: 대리인에게 정당한 대리권이 없는 경우 (협의의 무권대리, 표현대리)
□ 대리권
1. 의의와 성질
1) 의의: 대리인이 법률행위의 효과를 본인에게 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위 또는 자격
2) 성질: 자격설, 대리권은 권리가 아닌 권한이다.
2. 대리권의 발생원인
1) 임의대리권의 발생
a. 수권행위의 개념: 본인의 수권행위에 의해 발생, 수여행위는 의사표시, 수여의 표시는 관념의 통지
b. 수권행위의 방식: 불요식 행위, 보통 위임장 작성후 교부가 일반적이지만 수여사실의 증거에 불과
2) 법정대리권의 발생: 법률의 규정, 지정권자의 지정행위, 법원의 선임행위로 발생
- 구체적 예시
. 법률의 규정에 의한 대리권: 일상가사, 자에 대한 친권자의 대리, 후견인의 대리권
. 지정권자의 지정행위: 지정후견인, 지정유언집행자
. 법원의 선임행위: 부재자 재산관리인, 상속재산 관리인 등
3. 대리권의 범위
1) 임의대리권의 범위
a. 수권행위의 해석: 의사표시 해석의 일반원칙 적용
b. 수권행위 해석의 보충규정: 제 118조
2) 법정대리권의 범위: 법률규정에 의해 정해짐
제 118조 [대리권의 범위] 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음의 각 호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
4. 대리권의 제한
1) 자기계약, 쌍방대리의 금지
a. 의의
- 자기계약: 대리인이 본인을 대리하면서 동시에 자기가 상대방이 되어 계약을 체결하는 경우
- 쌍방대리: 대리인이 본인을 대리하면서 동시에 상대방을 대리하여 자기혼자서 법률행위를 하는 경우
b. 제 124조의 취지: 원칙적으로 자기계약,쌍방대리는 금지, 본인이익을 해할 가능성 없는 경우 허용
제 124조 [자기계약, 쌍방대리] 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나
동일한 법률 행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무이행은 할 수 있다.
2) 공동대리
a. 의의: 각자가 본인을 대리하는 것이 원칙이나, 법률 또는 수권행위에서 공동으로만 대리하게 한 경우
공동으로만 대리해야 한다.
b. 제 119조 취지: 대리인으로 하여금 상호 견제하에 의사결정을 신중하게 함으로써 본인을 보호
c. 공동의 의미: '의사결정의 공동'을 의미, (의사결정시 전원일치, 전원이 의사표시행위 하는 것은 아님)
제 119조 [각자대리] 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에
다른 정한바가 있을 때에는 그러하지 아니한다.
5. 대리권의 소멸: 제 127조 사유에 해당
제 127조 [대리권의 소멸사유] 대리권은 다음 각 호의 사유로 소멸한다.
1. 본인의 사망
2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산
□ 대리행위
1. 현명주의
1) 현명의 의의
a. 대리인이 대리행위를 할 때 그 행위가 '본인을 위한 것임을 표시' 하는 것
b. 본인에게 법률행위의 효과를 귀속하는 것으로 이익을 위해서라는 뜻은 아님
c. 수동대리에서는 상대방이 본인에 대한 의사표시임을 표시, 상행위에서는 현명주의가 적용되지 않음
2) 현명의 방식: 별도의 제한은 없으며 본인이 누구인지 알 수 있으면 충분함
3) 현명하지 않은 대리행위의 효력
a. 상대방이 대리인에게 계약의 이행을 청구한 경우 대리인은 착오를 이유로 대리행위 취소 불가
b. 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우 대리행위의 효과는 본인에 귀속
2.대리행위의 하자
1) 원칙: 대리행위에 하자가 있더라도 대리행위의 효과는 모두 본인에게 귀속
2) 예외: 본인이 알고 있는 사정이나 과실을 대리인이 몰랐다 해도 대리인의 부지를 주장할 수는 없다.
3. 대리인의 능력: 제 117조 해당(권리능력, 의사표시능력은 있어야 함)
제 114조 [대리행위의 효력] ① 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게
대하여 효력이 생긴다.
② 전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.
제 115조 [본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위] 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는
그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을
때에는 전조 제 1항의 규정을 준용한다.
제 116조 [대리행위의 하자] ① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로
알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
② 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정
또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.
제 117조 [대리인의 행위능력] 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
□ 대리행위의 효과
1. 법률행위의 효과 귀속: 모두 직접 본인에 귀속
2. 불법행위 및 사실행위의 효과 귀속: 불법행위나 사실행위는 대리가 인정되지 않아 효과는 대리인에게 귀속
3. 본인의 능력여부: 임의대리/법정대리에 공통정으로 요구되는 본인의 능력은 권리능력
□ 협의의 무권대리
1. 무권대리의 의의: 대리권 없는 대리행위, 효력은 불확정(유동적) 무효(유/무효 미확정)
2. 무권대리의 종류: 협의의 무권대리와 표현대리
1) 표현대리: 대리권이 있는 것 같은 외관을 신뢰한 상대방을 보호하는 제도
상대방이 표현대리를 주장하지 않는 경우는 무권대리에 속한다. 그러나 형평상 제 135조는 적용치 않음
3. 협의의 무권대리
1) 서설
2) 계약의 무권대리
a. 본인과 상대방 사이의 관계: 법률행위의 효과가 귀속되지 않음, 추인으로 대리행위 효과 주장
- 본인의 추인권: 제 130조, 제 132조, 제 133조의 내용에 따름
- 본인의 추인 거절권: 본인이 추인의 의사가 없음을 적극적으로 표시
. 효과: 무권대리행위는 확정적으로 무효, 추인 거절후 재추인 불가, 상대방도 최고권, 철회권 행사불가
- 상대방의 최고권: 무권대리 상대방이 본인에게 추인여부에 대한 확답을 요구하고
확답이 없는 경우 추인 거절의 효과를 발생시키는 권리
※ 확답이 있는 경우는 도달주의, 확답이 없는 경우 발신주의로 유예기간 산정
- 상대방의 철회권: 제 134조의 내용을 따름
b. 무권대리인과 상대방 사이의 관계: 상대방에 대한 무권 대리인의 책임
- 책임의 요건: 대리권 증명 못할 것, 본인의 추인을 얻지 못할 것, 상대방이 선의/무과실일 것,
무권대리인 행위 능력자일 것, 상대방이 계약 철회를 하지 않을 것
- 책임의 내용: 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 계약 이행 또는 손해배상 책임을 진다.
c. 본인과 무권대리인 사이의 관계: 원칙적으로는 법률 관계 없음
- 본인이 추인하는 경우: 사무관리의 문제로 처리
. 무권대리인이 부당이득을 취한 경우: 부당이득의 문제로 처리
. 무권대리행위로 본인의 이익이 침해되면: 불법행위의 문제로 처리
제 130조 [무권대리] 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면
본인에 대하여 효력이 없다.
제 131조 [상대방의 최고권] 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을
정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는
추인을 거절 한 것으로 본다.
제 132조 [추인, 거절의 상대방] 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에
대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
제 133조 [추인의 효력] 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다.
그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
제 134조 [상대방의 철회권] 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나
그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지
아니하다.
제 135조 [상대방에 대한 무권대리인의 책임] ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을
증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는
손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는
대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한 능력자일 때에는 제 1항을 적용하지 아니한다.
보는자